01.03.2016

Gestattungsverträge und das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz

Am 17. Dezember 2015 hat der Bundesrat dem „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014 – Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergModG)“ zugestimmt.  Nunmehr wurde das Gesetz am 23. Februar 2016 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht.  Dies soll zum Anlass genommen werden, um die Auswirkungen des VergModG auf die Vergabe von Gestattungsverträgen näher zu beleuchten.

Öffentlicher Auftrag oder Dienstleistungskonzession

Nach der derzeit geltenden Rechtslage ist nicht immer klar, ob die Vergabe von Gestattungsverträgen durch die öffentlichen Auftraggeber (also beispielsweise Wohnungsbaugesellschaften der öffentlichen Hand) auszuschreiben ist oder nicht. Eine solche Ausschreibungspflicht besteht derzeit nur bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, aber nicht von sogenannten Dienstleistungskonzessionen. Eine solche Dienstleistungskonzession zeichnet sich im Wesentlichen dadurch aus, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, Az.: X ZB 4/10).  Hierbei muss der Konzessionär den Risiken und Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt sein, wozu die Konkurrenz mit anderen Wirtschaftsteilnehmern, das mögliche Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage und unter anderem das Risiko der nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen gehören (siehe auch EuGH, Urt. v. 10. März 2011, Rs. C-274/09 – Rettungsdienstleistungen).

In der Rechtsprechung hat sich die Praxis herausgebildet, als maßgebliches Kriterium für die Einstufung von Gestattungsverträgen als Dienstleistungskonzession oder öffentlichen Auftrag die Art des Inkassos heranzuziehen.  Werden die Gebühren für den Breitbandanschluss direkt über die Nebenkosten abgerechnet, übernimmt also die Wohnungsbaugesellschaft das Inkasso für den Kabelnetzbetreiber (Sammel- oder auch Zentralinkasso), soll ein öffentlicher Auftrag vorliegen, der entsprechend öffentlich auszuschreiben wäre (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 27. Juli 2015, Az.: VK 12/15;Vergabekammer Berlin, Beschluss vom 14. November 2014, Az.: VK – B1 – 19/14, m.w.N.; Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 22. September 2014, Az.: 2 VK 12/14).

Bedeutung der Unterscheidung

Bedeutung erlangt die Unterscheidung nicht nur bei der Frage, ob die Vergabe des Gestattungsvertrages ausgeschrieben werden muss oder nicht, sondern auch bei der Frage, ob die erfolgte Vergabe nachträglich überprüft und gegebenenfalls „verhindert“ werden kann.  Während es für die Vergabe von Öffentlichen Aufträgen das Mittel des Nachprüfverfahrens gibt, dass die Vergabe auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft, ist der unterlegene Bieter bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten beschränkt.  Eine Nachprüfung der Vergabe findet hier nur sekundär statt bei der Frage, ob dem unterlegenen Bieter ein Schadensersatzanspruch zusteht.

Hiermit einher geht nicht nur eine Benachteiligung des unterlegenen Bieters, weil er die Vergabe nicht mehr rückgängig machen kann, sondern auch weil er vor erhebliche tatsächliche Probleme sowohl hinsichtlich der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Vergabe als auch der Berechnung des vermeintlichen Schadens gestellt wird.  So muss er nicht nur darlegen und beweisen, dass die Vergabe der Dienstleistungskonzession rechtswidrig war, sondern auch, dass ihm ein Schaden entstanden ist und wie hoch dieser zu beziffern ist.

Neue Rechtslage

Durch das VergModG soll nun auch die Dienstleistungskonzession einem besseren Reglement unterworfen werden. 

So wird nunmehr in § 105 Abs. 2 Satz 3 GWB-Neu eine Legaldefinition des Begriffs der Dienstleistungskonzession vorgenommen, die sich mit dem in der Rechtsprechung entwickelten Begriff im Wesentlich deckt.  Insofern dürfte es auch vorliegend für die Einstufung als Dienstleistungskonzession zwar weiterhin auf die Frage, wie inkassiert wird, ankommen, um eine Einstufung des Gestattungsvertrages vorzunehmen. 

Allerdings ist nunmehr – im Gegensatz zur bislang geltenden Rechtslage – ein gesetzlich geregeltes Verfahren für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen vorgesehen.  Nach den §§ 148 ff. GWB-Neu muss der Konzessionsgeber zunächst seine Vergabeabsicht öffentlich bekannt geben und kann das Vergabeverfahren selbst relativ frei ausgestalten.  Dennoch wird das Verfahren ausweislich von § 152 GWB-Neu nunmehr dem Vergabeverfahren eines öffentlichen Auftrags deutlich angenähert und es soll sichergestellt werden, dass der Zuschlag auf Grundlage objektiver Kriterien, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, erteilt wird.

Die wesentlichste Neuerung jedoch stellt nicht das nunmehr geregelte Vergabeverfahren dar, sondern die Möglichkeit, die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nunmehr auch im Rahmen eines Nachprüfverfahrens auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen. § 155 GWB-Neu statuiert sogleich auch den Grundsatz:

„Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.“

Der Rechtsschutz beschränkt sich bei der (rechtswidrigen) Vergabe von Dienstleistungskonzessionen also nicht mehr nur auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, sondern auch auf die Überprüfung der Vergabeentscheidung.  Hierdurch dürfte zwar für die öffentliche Wohnungswirtschaft ein Mehraufwand einhergehen – für die Kabelnetzbetreiber bedeutet dies jedoch eine gesteigerte Rechtssicherheit und eine Vergabe unter fairen Wettbewerbsbedingungen, von denen insbesondere Kabelnetzbetreiber von kleiner und mittlerer Größe profitieren dürften.  

Fazit

Durch das VergModG wird nicht nur die Rechtssicherheit bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erhöht, durch die Einführung des „scharfen Schwerts“ des Nachprüfverfahrens auch für Dienstleistungskonzessionen nimmt die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Dienstleistungskonzession und öffentlichem Auftrag weiter ab.

Eine umfassende Auseinandersetzung mit dieser Thematik ist auch zu finden unter dem Beitrag "Vergaberechtsmodernisierungsgesetz: Auswirkungen auf die Vergabe von Gestattungsverträgen zur Breitbandversorgung" in K&R 2016, 243.