Das Gmail-Urteil des EuGH: Allenfalls ein Punktsieg für OTT-Anbieter

Die Regulierung von Anbietern sogenannter Over-the-top(OTT)-Dienste beschäftigt die Telekommunikationsrechtler und damit auch uns schon seit geraumer Zeit. Erst im Februar berichteten wir Ihnen von einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, welcher die Anordnung einer Telekommunikationsüberwachung gegenüber einem E-Mail-Anbieter jedenfalls verfassungsrechtlich unbeanstandet ließ.

Vor Kurzem sorgte nun ein Urteil des EuGH (Az: C-193/18) für große öffentliche Aufmerksamkeit, wonach der Google-Dienst Gmail keinen elektronischen Kommunikationsdienst darstellt und somit – jedenfalls innerhalb der EU – nicht dem Telekommunikationsregime unterliegt. Google muss somit für diesen Dienst insbesondere weiterhin keine Telekommunikationsüberwachung einrichten. Auswirkungen hätte eine gegenteilige Entscheidung aber auch in vielen anderen Bereichen wie Kundenrechten oder dem Datenschutz gehabt.

Für Viele schien sich das Thema OTT-Regulierung damit erledigt zu haben. Eine solche Einordnung des Urteils wäre freilich verfehlt. So hat der EuGH in einem nur acht Tage jüngeren Urteil (Az: C-142/18) den Dienst Skype zumindest teilweise als elektronischen Kommunikationsdienst qualifiziert, soweit dieser Nutzern über die kostenpflichtige Funktion „SkypeOut" die Möglichkeit bietet, VoIP-Telefonate zu Festnetz- und Mobilfunknummern zu führen. Der Dienst SkypeOut unterfällt somit im Gegensatz zu Gmail den Vorgaben des Telekommunikationsrechts.

Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Fällen liegt in der Verantwortlichkeit des jeweiligen Dienstanbieters für die Signalübermittlung begründet. Während Gmail einen rein internetgestützten Dienst darstellt, erfolgt die Signalübertragung bei SkypeOut nur in einem ersten Schritt über das Internet. Von dort müssen die Signale in das öffentliche Telefonnetz eingespeist und die Telefonate durch gesonderte Telekommunikationsdienstleister an das Empfängergerät zugestellt („terminiert") werden. Um den Dienst SkypeOut erbringen zu können, musste die Skype Communications Sàrl als Anbieter der Software daher Verträge mit Telekommunikationsdienstleistern schließen, die diesen zweiten Schritt der Signalübermittlung übernehmen. Während Gmail die Möglichkeit der Signalübertragung schlicht voraussetzt, war Skype gezwungen, die Zustellung der Telefonate zu den Empfängern selbst sicherzustellen und sich insoweit für die Übermittlung verantwortlich zu zeigen.

Die Idee, sich als Anbieter nummerngestützter Kommunikationsdienste einer solchen Verantwortlichkeit durch entsprechende Ausgestaltung seiner AGB gegenüber dem Nutzer zu entledigen, ist mehr als naheliegend. Diesem Ausweg erteilt der EuGH aber eine ausdrückliche Absage, da ansonsten der europäische Rechtsrahmen „vollständig seiner Bedeutung beraubt" würde. Im Ergebnis heißt das, dass allein die faktische Notwendigkeit, als Anbieter eines Kommunikationsdienstes für dessen Erbringung selbst oder durch Kooperation mit Dritten eine Signalübermittlung sicherstellen zu müssen, für die Bejahung der Verantwortlichkeit ausreicht.

Für OTT-Anbieter ergibt sich daraus die Notwendigkeit, bei der Ausgestaltung ihrer Dienste besonderes Augenmerkt auf deren Funktionsumfang und der damit einhergehenden eigenen Verantwortlichkeit für die Signalübermittlung zu legen. Solange die Signalübermittlung ausschließlich über das Internet erfolgt und damit gegenüber dem Nutzer allein dessen Internetzugangsanbieter für die Übermittlung verantwortlich ist, ist der Dienst nach der Rechtsprechung des EuGH unter dem aktuellen Rechtsrahmen der Regulierung durch das Telekommunikationsrecht entzogen. Sobald aber insbesondere klassische Telefonanrufe (entgeltlich) ermöglicht werden, muss ein Anbieter jedenfalls für diesen spezifischen Dienst alle Pflichten eines Anbieters von Telekommunikationsdiensten erfüllen, auch wenn der Nutzer diesen Dienst erst mittels eines davon unabhängigen Zugangs zum Internet in Anspruch nehmen kann.

Für die Zukunft der OTT-Regulierung ist neben einer differenzierten Betrachtung der jüngsten Rechtsprechung ein Ausblick auf den zukünftigen europäischen Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation unerlässlich. Die Richtlinie (EU) 2018/1972 (der sogenannte „Kodex") ersetzt den bisherigen Rechtsrahmen, auf Grundlage dessen auch die beiden vorangestellt analysierten Urteile des EuGH beruhen. Der Kodex ist bis zum 21. Dezember 2020 in nationales Recht umzusetzen. Sein Anwendungsbereich ist gegenüber dem bisherigen Rechtsrahmen deutlich erweitert und soll ausdrücklich auch über das Internet bereitgestellte OTT-Kommunikationsdienste umfassen. Ermöglicht wird dies durch die Aufnahme sogenannter interpersoneller Kommunikationsdienste unter den Begriff des elektronischen Kommunikationsdienstes. Gemeint sind damit insbesondere nummernunabhängige Dienste wie E Mail oder WhatsApp. Der europäische Gesetzgeber verfolgte hierbei explizit einen funktionalen Ansatz, wonach aus Sicht des Nutzers in der Funktionsweise gleichwertige Online-Dienste ebenfalls unter das telekommunikationsrechtliche Regime fallen sollten. Auch wenn in der Umsetzung des Kodex noch viele Fragen offen sind, dürfte das Urteil des EuGH in Sachen Gmail damit allenfalls einen Punktsieg der Anbieter darstellen und mit Verkündung der nächsten TKG-Novelle zum Ende des kommenden Jahres voraussichtlich überholt sein.

Die Aussicht, dem Telekommunikationsrecht zu unterliegen, sollte freilich nicht pauschal als prohibitiv wahrgenommen werden. Wie das Beispiel SkypeOut zeigt, sind Kunden offenkundig bereit, ein Mehr an Konnektivität entsprechend zu entgelten. Unsere Erfahrung zeigt außerdem, dass in der Regel auch kleinere Anbieter durchaus in der Lage sind, mit angemessenem Aufwand den Vorgaben des Telekommunikationsrechts Genüge zu tun. Allerdings sollte dieser Schritt in die Regulierung in jedem Fall gut vorbereitet sein, denn Verstöße gegen die Vorgaben des TKG sind mit Bußgeldern von bis zu 500.000 Euro (oder sogar darüber, wenn der wirtschaftliche Vorteil aus dem Verstoß höher liegt) bedroht. Im schlimmsten Fall kann die Bundesnetzagentur die Diensterbringung sogar untersagen. In diesem Kontext sei noch einmal auf Skype als (Negativ)beispiel verwiesen. Gemäß ihrer Nutzungsbedingungen unterstützt Skype „Notrufe, d. h. den Anruf bei Notfalldiensten [nur] in einer sehr begrenzten Anzahl von Ländern und lediglich auf bestimmten Versionen oder Plattformen der Skype-Software" (Ziffer 13 lit. e Abs. 1 der Nutzungsbedingungen). Diese Einschränkung stellt aus unserer Sicht einen eindeutigen Verstoß gegen § 108 TKG dar, welcher Anbietern von nummerngebundenen Inlandsgesprächen die Ermöglichung von Notrufverbindungen ausdrücklich vorschreibt. Es erscheint kaum denkbar, dass der Service insoweit zukünftig unverändert angeboten werden kann.