Corona: Vertragliche Implikationen, insbesondere für den Bereich Corporate / M&A

Dieser Beitrag ist Teil unseres ständig aktualisierten Corona Resourcen Centers.

Unternehmen sollten trotz des nun erfolgten und vor allem nur temporär wirkenden Eingreifens des Gesetzgebers ihre Verträge auch dahingehend überprüfen, ob die Anbieter oder Organisationen innerhalb der Lieferkette möglicherweise nicht in der Lage sind, ihre üblichen Dienstleistungen zu erbringen oder ob Lieferschwierigkeiten eintreten können. Daneben sollten Vorkehrungen bei laufenden M&A-Transaktionen getroffen werden bzw. Risiken aus einem kurz vor dem Closing stehenden Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrag (SPA) eingeschätzt und eventuell konkrete Maßnahmen hierzu ergriffen werden. Auch hinsichtlich der beginnenden Haupt- und Gesellschafterversammlungssaison sollten einzelne Faktoren berücksichtigt werden.

Allgemeines

Gerade hier sollten nun die vom Gesetzgeber verabschiedeten Maßnahmen zur Abfederung der Auswirkungen der Pandemie berücksichtigt werden:

• Für den Geschäftsbetrieb gilt es in besonderem Maße, Key Person-Probleme zu identifizieren und geeignete Notfall- und Vertretungsregelungen vorzusehen, für den Fall, dass solche Personen am Corona-Virus erkranken oder wegen Infektionsverdachts vorübergehend unter Quarantäne gestellt werden:
• Sofern sämtliche Geschäftsführer einer GmbH wegen des Corona-Virus' „ausfallen" sollten, kann eine Führungslosigkeit nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG entstehen. Dieser Zustand lässt sich durch die Neubestellung eines Geschäftsführers überwinden oder die Bestellung eines Notgeschäftsführers. Beschränkt auf gerichtliche Verfahren ist auch die Bestellung eines Prozesspflegers möglich (vgl. § 57 ZPO). Die Einsetzung eines Notgeschäftsführers ist bereits bei einer Verhinderung auf Grund von Krankheit möglich. Der Notgeschäftsführer ist Geschäftsführer gem. §§ 35 ff. GmbHG. Er unterscheidet sich von dem ordentlichen Geschäftsführer allein durch die Art und Weise sowie die Umstände seiner Bestellung, da er auf Antrag vom Amtsgericht bestellt wird, bis er vom Gericht wieder abberufen wird oder die ordentlich bestellten Geschäftsführer ihr Amt wieder aufnehmen.
• Etwas anderes gilt wiederum bei der Aktiengesellschaft: Ein Vorstandsmitglied „fehlt" hier gem. § 85 Abs. 1 AktG nur, wenn die Ausübung des Amtes dauerhaft durch Tod nicht mehr möglich ist oder wenn es durch Widerruf der Bestellung oder Niederlegung des Amtes aus dem Vorstand ausgeschieden ist. Kein „Fehlen" liegt u.a. vor, wenn ein Vorstandsmitglied infolge (auch längerer) Abwesenheit oder Erkrankung sein Amt nur vorübergehend nicht ausüben kann. Bei solch vorübergehender Verhinderung eines Vorstandsmitglieds kann aber der Aufsichtsrat nach § 105 Abs. 2 AktG einzelne seiner Mitglieder für maximal ein Jahr zu Stellvertretern verhinderter Vorstandsmitglieder bestellen.
• Greifen zwischen Signing (Abschluss) und Closing (Vollzug) eines SPA etwaig vereinbarte MAC-Klauseln ein? Wird also insbesondere im SPA ein Rücktrittsrecht gewährt, wenn sich bei der Zielgesellschaft wegen des Corona-Virus' die wirtschaftlichen Gegebenheiten schwerwiegend geändert haben, da im relevanten Zeitraum zwischen Signing und Closing die Belegschaft derart „außer Gefecht" gesetzt wurde, dass die Fortführung der Geschäfte bis zum Closing nicht gewährleistet werden kann oder konnte oder die Lieferkette unterbrochen wurde und die „Bänder stillstehen"?
• Liegt ein Fall „höherer Gewalt" vor (Force Majeure), der im Rahmen bestehender Lieferbeziehungen bestimmte Vertragspflichten zeitweise außer Kraft setzt? Nach der Rechtsprechung des BGH ist höhere Gewalt "ein von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch die äußerste, vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis". Dies sollte bei den relevanten Verträgen sorgsam hinterfragt und für jeden Einzelfall geprüft werden. Fällt vor allem ein globaler Gesundheitsnotstand unter die Definition von höherer Gewalt? In Analogie zum Reiserecht stellen Epidemien und Pandemien (z.B. SARS, Pest, Cholera) Fälle höherer Gewalt dar. Wenn daher die Fortführung der Geschäfte von dem Corona-Virus negativ beeinflusst wurde, könnte von dem Anspruchsgegner grundsätzlich mit einem Fall höherer Gewalt argumentiert werden.
• Die einzeln vereinbarten Klauseln sollten jedenfalls sorgsam geprüft werden bzw. entsprechend stringent definiert werden, sofern ein Vertragswerk derzeit gerade in Verhandlung ist, z. B. durch Einführung wirtschaftlicher Schwellenwerte, die unter Einbeziehung der Pandemie nicht unterschritten werden sollten.
• Könnten ferner weitere Garantien in einem SPA auf Grund des Corona-Virus' beeinträchtigt werden und etwaige Schadensersatzansprüche nach sich ziehen?
• Unternehmen sollten prüfen, ob eine Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung durch Anbieter oder Lieferanten vorliegt und welche Rechte Ihnen zustehen.
• Berechtigen etwaige Vertragsstörungen, Lieferverzögerungen möglicherweise zur Kündigung (ordentlich oder sogar außerordentlich)? Kann hiergegen ebenfalls „Force Majeure" eingewandt werden? Was ist mit mengenabhängigen Boni, die auf Grund von Lieferschwierigkeiten nicht erreicht werden können?
• Um Rechte zu wahren, ist es ratsam, die Melde- und Informationspflichten im Allgemeinen sowie in Bezug auf Bestimmungen zur höheren Gewalt zu überprüfen und einzuhalten. Es dürfte im Rahmen der allgemeinen Schadensminderungspflicht zwischen Vertragspartnern immer die Verpflichtung bestehen, sich "nach besten Kräften" zu bemühen, die Auswirkungen eines Ereignisses höherer Gewalt abzuschwächen.
• Gibt es in den Verträgen Bestimmungen zur Streitbeilegung (z.B. Mediations- und Schiedsgerichtsverfahren)?
• Beachten Sie die allgemeine Schadensmilderungspflicht. Wir empfehlen eine frühzeitige Kommunikation mit Ihren Vertragspartnern und Sicherung von Beweisen (schriftliche Dokumentation). Dies kann besonders wichtig sein, um festzustellen, dass Sie alles getan haben, was vernünftigerweise möglich war, um die Auswirkungen der Ereignisse auf Ihre Leistung zu mildern.
• Prüfen Sie unbedingt, ob Garantien, Entschädigungen oder Erfüllungsgarantien in Anspruch genommen werden könnten oder Ihr Unternehmen Gefahr läuft, in Anspruch genommen zu werden, wenn die gesicherten Verpflichtungen nicht erfüllt werden können.
• Des Weiteren wurden inzwischen weltweit Meetings, (Groß-)Veranstaltungen und Messen abgesagt sowie von den zuständigen Behörden Ausgangssperren und Kontaktverbote angeordnet. Dies könnte sich insbesondere auch auf die anstehenden Hauptversammlungen der deutschen Aktiengesellschaften auswirken. Ohne eine Präsenz-Hauptversammlung jedoch kann u.a. keine Dividendenauszahlung beschlossen (vgl. § 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG) oder sonstige für die Gesellschaft wichtige Beschlüsse gefasst werden.
• Hier ist daher zu beachten, unter welchen Voraussetzungen eine in der nächsten Zeit angesetzte Hauptversammlung noch in den Sommer oder Herbst 2020 verschoben werden könnte oder ob die notwendig nach dem Aktiengesetz einzuhaltenden Fristen bereits verstrichen sind. Nach herrschender Meinung gilt, dass eine Absage einer Hauptversammlung noch bis zu ihrer förmlichen Eröffnung möglich ist und die Absage durch denjenigen erfolgen muss, der die Hauptversammlung einberufen hat.
• Sie darf nur durch das Gesamtorgan erfolgen. Die Form der Einberufung muss für die Absage nicht eingehalten werden; am geeignetsten erscheint uns hierfür jedenfalls der (elektronische) Bundesanzeiger. Die Verlegung der Hauptversammlung wiederum auf einen neuen Termin ist möglich, muss dann aber wie die erneute Einberufung behandelt werden, insbesondere müssen die für die Einberufung geltenden Fristen beachtet werden.
• Sofern die Hauptversammlung trotz der derzeitigen Umstände abgehalten werden soll, ist den Aktionären wohl verstärkt die Möglichkeit der Stimmrechtsvertretung nahezulegen, um einerseits eine allzu große Anzahl an präsenten Aktionären zu vermeiden, andererseits aber über die Stimmrechtsvertretung dennoch eine Beschlussfähigkeit herzustellen. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass vor allem bei kritischen Tagesordnungspunkten das Abstimmungsverhalten primär von der Rede des Vorstandes zum Geschäftsbericht und dem Verlauf der sich daran anschließenden Generaldebatte abhängt und eine Stimmrechtsvertretung für viele Aktionäre daher nicht in Frage kommen wird bzw. erst nach Abschluss der Generaldebatte (was wiederum mit einer Präsenz der Aktionäre bis dahin verbunden wäre). Hier wäre jedenfalls eine Einzelfallprüfung seitens des Vorstandes nötig.
• Nach § 118 Abs. 3 S. 2 AktG besteht zudem die in der bisherigen Gesetzesfassung für Vorstand und Aufsichtsrat als Pflicht verstandene Anwesenheit in der Hauptversammlung als solche nur noch für den Vorstand. Eine Vertretung der Vorstandsmitglieder scheidet grundsätzlich aus. Nur bei gewichtigen Verhinderungsgründen entfällt die Teilnahmepflicht. Eine Erkrankung des Vorstandsmitglieds ist seit jeher als Entschuldigungsgrund anerkannt. Sofern jedoch sämtliche Vorstände am Corona-Virus erkranken sollten und zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht präsent sein könnten, wäre daher zwingend eine Absage bzw. Verlegung der Hauptversammlung durchzuführen (unter Beachtung obiger Ausführungen). Denn zum Beispiel eine Teilnahme der erkrankten/infizierten Vorstandsmitglieder an der Hauptversammlung mittels Video-Übertragung scheidet aus, da dies nur für Mitglieder des Aufsichtsrates gem. § 118 Abs. 3 S. 2 AktG möglich ist.

Haupt- und Gesellschafterversammlungen

Der Gesetzgeber sieht der Covid-19-Pandemie jedoch hier nicht untätig zu und steuert mit dem am 25. März 2020 verabschiedeten Gesetzespaket etwaigen Schwierigkeiten im Rahmen des Gesellschaftsrechts gegen. Vorgesehen ist zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht gerade im Bereich der Haupt- und Gesellschafterversammlungen – abweichend von den vorstehend genannten immer noch gültigen Grundsätzen – nunmehr Folgendes:

Es werden vorübergehend, d.h. nur für Gesellschafterversammlungen, die im Jahr 2020 stattfinden, sub-stantielle Erleichterungen für die Durchführung von Hauptversammlungen der Aktiengesellschaft (AG), der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), des Versicherungsvereins a. G. (VVaG) und der Europäischen Gesellschaft (SE) sowie für Gesellschafterversammlungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), von General- und Vertreterversammlungen der Genossenschaft sowie von Mitgliederversammlungen von Vereinen geschaffen.

Wesentlich für die AG, KGaA und die SE ist dabei die Möglichkeit, dass der Vorstand der Gesellschaft auch ohne Satzungsermächtigung eine Online-Teilnahme (der Aktionäre und der Mitglieder des Aufsichtsrates) an der Hauptversammlung ermöglichen kann , die Möglichkeit einer präsenzlosen Hauptversammlung mit eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeiten, die Möglichkeit der Verkürzung der Einberufungsfrist auf 21 Tage (bei gleichzeitiger Anpassung der Frist für die Einreichung von Ergänzungsverlangen hinsichtlich der Tagesordnung) sowie die Ermächtigung für den Vorstand, auch ohne Satzungsregelung Abschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn vorzunehmen; letzteres gilt im Übrigen auch für Ausgleichszahlungen nach Maßgabe von § 304 AktG für außenstehende Aktionäre eines Unternehmensvertrages.

Konkret besagt das Maßnahmenpaket in diesem Zusammenhang:

Der Vorstand kann entscheiden, dass die Versammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten als virtuelle Hauptversammlung abgehalten wird, sofern

• die Bild- und Tonübertragung der gesamten Versammlung erfolgt,
• die Stimmrechtsausübung der Aktionäre über elektronische Kommunikation (Briefwahl oder elektronische Teilnahme) sowie Vollmachtserteilung möglich ist,
• den Aktionären eine Fragemöglichkeit im Wege der elektronischen Kommunikation ein-geräumt wird,
• den Aktionären, die ihr Stimmrecht nach Nummer 2 ausgeübt haben, in Abweichung von § 245 Nummer 1 des Aktiengesetzes unter Verzicht auf das Erfordernis des Er-scheinens in der Hauptversammlung eine Möglichkeit zum Widerspruch gegen einen Beschluss der Hauptversammlung eingeräumt wird.

Der Vorstand entscheidet dabei nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen, welche Fragen er wie beantwortet; er kann auch vorgeben, dass Fragen bis spätestens zwei Tage vor der Versammlung im Wege elektronischer Kommunikation einzureichen sind; er kann auch vorgeben, dass Fragen bis spätestens zwei Tage vor der Versammlung im Wege elektronischer Kommunikation einzureichen sind.

Ebenfalls hat der Vorstand eine Möglichkeit zum elektronischen Widerspruch beim Notar vorzuhalten. Widerspruch ist wie stets bis zum Ende der Versammlung und hier im Wege elektronischer Kommunikation zu erklären. Der Notar selbst sollte für die Durchführung der Niederschrift am Aufenthaltsort des Versammlungsleiters zugegen sein. Die hierzu benötigten Notare stehen hierfür bundesweit selbstverständlich weiterhin zur Verfügung (siehe unten).

Zudem wird die Möglichkeit eröffnet, eine Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres durchzuführen, das heißt, die bisherige Achtmonatsfrist wird ausnahmsweise verlängert.

Für die GmbH wird vorübergehend, d.h. nur für Gesellschafterversammlungen, die im Jahr 2020 stattfinden, die erleichterte Möglichkeit einer Beschlussfassung in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe geschaffen. Abweichend von § 48 Absatz 2 des Gesetzes betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) können Beschlüsse der Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden.

Insolvenzrecht

Insolvenzrecht: Zu den temporären Maßnahmen im Insolvenzrecht, insbesondere der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, des Insolvenzantragsrechts, des insolvenzrechtlichen Nachrangs und der Insolvenzanfechtung siehe oben unter Ziffer 1.

Umwandlungsrecht

Grundsätzlich gilt im Rahmen von Umwandlungen nach § 17 des Umwandlungsgesetzes (UmwG), dass eine Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist und dabei auch nach § 17 Abs. 2 UmwG für jeden der übertragenden Rechtsträger eine Bilanz beizufügen ist (sog. Schlussbilanz). Für diese Bilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend. Das Registergericht darf die Verschmelzung grundsätzlich nur dann eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Eben dies ändert sich durch das Covid-19-Notpaket, dass nun die Frist nach § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG auf zwölf Monate verlängert, um zu verhindern, dass aufgrund fehlender Versammlungsmöglichkeiten während der Pandemie Umwandlungsmaßnahmen an einem Fristablauf scheitern.

Notariate

Unabhängig vom Maßnahmepaket gilt, dass die für die Hauptversammlungen, aber auch für alle anderen formbedürftigen Rechtsgeschäfte, benötigten Notare trotz der am 22. März 2020 von Bund und Ländern beschlossenen Leitlinien zur Beschränkung sozialer Kontakte weiterhin zu Ihrer Verfügung stehen. Zudem können Beurkundungstermine im Einzelfall so ausgestaltet werden, dass persönliche Kontakte zwischen den Beteiligten ganz vermieden oder zumindest erheblich reduziert werden. So können in bestimmten Konstellationen Beurkundungen nur mit einzelnen Beteiligten oder mit Vertretern vorgenommen werden.

Weitere Änderungen

Das neue Gesetz enthält weiterhin Änderungen im Recht der Genossenschaft, der Vereine, der Stiftungen sowie für WEG, die nach Sinn und Zwecke den oben dargestellten Änderungen entsprechen, von deren detaillierter Darstellung wir an dieser Stelle jedoch absehen - wir stehen Ihnen hier jedoch gerne persönlich für Nachfragen zur Verfügung.