Oligopolisten aufgepasst - Neue Vorgaben für die Zusammenschlusskontrolle

Oligopole sind heutzutage in vielen zentralen Märkten der status quo. Ob auf dem deutschen Markt für Energieerzeugung, Benzin oder sogar Telekommunikationsdienstleistungen. All diese Märkte sind dadurch gekennzeichnet, dass es nur wenige Anbieter eines Produktes bzw. einer Dienstleistung auf dem Markt gibt. Da eine geringere Anzahl an Anbietern auch mehr Möglichkeiten für Missbrauch bietet, haben die zuständigen Kartell- und Wettbewerbsbehörden schon länger ein stärkeres Augenmerk auf eben genau diese Märkte gelegt. Für die Kartell- und Missbrauchsaufsicht wurde in diesem Zusammenhang durch Leitlinien der Europäischen Kommission, sowie durch eine stringente Rechtsprechung eine klarer Verwaltungspraxis vorgegeben. Lediglich bei Fusionskontrollverfahren war bislang nicht eindeutig, ab wann ein Zusammenschluss auf einem Oligopolmarkt abseits einer marktbeherrschenden Stellung zu erheblichen Beeinträchtigungen für den Wettbewerb führt. Diese Unsicherheit hat das Europäische Gericht („EuG") mit seinem Urteil vom 28. Mai 2020, Az. T-399/16, nun aufgegriffen und klare Vorgaben für die Beurteilung von solchen Zusammenschlüssen festgelegt.

Hintergrund

Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein Zusammenschlussvorhaben zwischen dem britischen Telekommunikationsanbieter CK Hutchison Holdings Ltd bzw. Hutchison 3G UK Ltd („Three") und seinem direkten Wettbewerber Telefónica Europe Plc („O2") im Jahr 2015. Zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses gab es neben den beiden Zusammenschlussbeteiligte O2 und Three noch zwei weitere Mobilfunkanbieter auf dem britischen Markt für Telekommunikationsdienstleistungen. Da Three durch den Zusammenschluss einen Marktanteil von etwa 30 – 40% erlangt hätte und damit zum Hauptakteur dieses Marktes geworden wäre, hat die Europäische Kommission in dem Zusammenschluss eine erhebliche Behinderung für den effektiven Wettbewerb gesehen und letztlich mit Entscheidung vom 11. Mai 2016 (Az.: M.7612) den Zusammenschluss untersagt.

Weil die Zusammenschlussbeteiligten allerdings der Ansicht waren, dass die Kommission die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses zu überschlägig geprüft hatte, reichten sie daraufhin Nichtigkeitsklage beim EuG ein. Im Rahmen dieses Verfahrens hat das EuG sodann eingehend untersucht, welche Kriterien die Kommission hätte prüfen müssen, um einen Zusammenschluss auf einem oligopolistischen Markt zu untersagen.

Die Vorgaben des Fusionskontrollverordnung

Zunächst hob das EuG hervor, dass nicht nur die Begründung/Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu einer Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens führen kann, sondern auch andere Umstände, die geeignet sind, die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt in einem Ausmaß zu beeinträchtigen, welches mit dem einer marktbeherrschenden Stellungen vergleichbar ist. Dies ist gemäß des EuG insbesondere dann der Fall, wenn das infolge des Zusammenschluss entstandene Unternehmen die Wettbewerbsparameter selbst bestimmen kann.

Gerade im Hinblick auf die besondere Struktur von Oligopolmärkten darf sich die Kommission folglich nicht allein auf die Begründung/Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung konzentrieren, sondern muss vielmehr prüfen, ob der Zusammenschluss auch anderweitig zu erheblichen Nachteilen für den Wettbewerb führt (so auch Erwägungsgrund Nr. 25 der Fusionskontrollverordnung).

Die Kriterien des EuG

Um diese Umstände klarer einzugrenzen und die Analyse von Zusammenschlüssen transparenter und vorhersehbarer zu gestalten, hat das EuG daher zwei kumulative Kriterien definiert, die zur Überprüfung von Zusammenschlussvorhaben und deren Auswirkungen herangezogen werden sollen: So darf ein Zusammenschluss nur untersagt werden, wenn er (i) "die Beseitigung erheblicher Wettbewerbszwänge, die die fusionierenden Parteien aufeinander ausgeübt haben" und (ii) "eine Verringerung des Wettbewerbsdrucks auf die verbleibenden Wettbewerber" beinhaltet.

In diesem Zusammenhang hat das EuG noch einmal klargestellt, dass zu unterscheiden ist zwischen dem Wegfall von (i) erheblichem Wettbewerbsdruck, den die Zusammenschlussbeteiligten aufeinander ausüben, und (ii) dem Wettbewerbsdruck, der auf die restlichen Wettbewerber ausgeübt wird. Das EuG stellt klar, dass diese beiden unterschiedlichen Arten von Wettbewerbsdruck nicht verwechselt oder gar gleichgestellt werden dürfen. Eine solche Beurteilung würde es nämlich erlauben, dass jedes Unternehmen auf einem oligopolistischen Markt als eine wichtige Wettbewerbskraft zu behandeln wäre. Dies käme einem de-facto-Verbot horizontaler Zusammenschlüsse auf oligopolistischen Märkten sowie einem Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit gleich.

Im Rahmen der Prüfung der Verringerung des Wettbewerbsdrucks auf die verbleibenden Wettbewerber hat die Kartell- und Wettbewerbsbehörde dann zu untersuchen, ob sich die Wettbewerbskraft der Zusammenschlussbeteiligten hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb von der ihrer Konkurrenten abhebt. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn sie durch ihre Preispolitik einen unverhältnismäßig starken Druck auf die anderen Wettbewerber ausüben könnte. Dementsprechend kann, auch nach Ansicht des EuG, für die Beurteilung des Wettbewerbsdrucks insbesondere auf Faktoren wie den Marktanteil, den Kundenzuwachs, das wirtschaftliche Wachstum, wie auch die Preispolitik als wichtige Indikatoren zurückgegriffen werden.

Letztlich werden auch weitere Berührungspunkte der Zusammenschlussbeteiligten als wichtige Indikatoren berücksichtigt. So ist mit stärkeren Auswirkungen auf den Wettbewerb zu rechnen, wenn sich die Produkte/Dienstleistungen der Zusammenschlussbeteiligten stark ähneln oder als untereinander austauschbar anzusehen sind.

Ausblick

Ob der Zusammenschluss von Three und O2 endgültig zu untersagen ist, ist noch nicht entschieden. Dies wird die Kommission nun unter Berücksichtigung der genauen Vorgaben des EuG neu zu prüfen haben.

Aber auch abseits des Zusammenschlussvorhabens von Three und O2 hat die Entscheidung des EuG bereits erhebliche Bedeutung. So dürfte die Entscheidung aufgrund der klaren Vorgaben zur Überprüfung von Zusammenschlüssen auf Oligopolmärkten den Weg zu einer transparenten und vorhersehbaren Verwaltungspraxis in Fusionskontrollverfahren bilden. Dies wird folglich nicht nur den Kartell- und Wettbewerbsbehörden von Nutzen sein, sondern besonders fusionierenden Unternehmen zu Gute kommen.

Sollten Sie hierzu oder zu weiteren Themen des Kartellrechts Fragen haben, stehen Ihnen unsere Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen an den Standorten Frankfurt am Main, Hamburg und Berlin gerne zur Verfügung.