Regierungsentwurf zum Fondsstandortgesetz verabschiedet – Auswirkungen auf das Investmentrecht

Die Bundesregierung hat am 20. Januar 2021 den Entwurf des Fondsstandortgesetzes („FoG“) (0051-21.pdf (bundestag.de) verabschiedet.

Rechtspolitisch soll dem neuen Regelwerk der Spagat gelingen, den Finanzstandort Deutschland wettbewerbsfähiger zu machen, ohne zugleich das vorhandene Schutzniveau für die Investoreneine Absenkung erfährt. Wesentliche Eckpunkte des Regierungsentwurfes für das FoG betreffen das Aufsichtsrecht[1]:

• Das Pre-Marketing wird im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) umfassend neu geregelt. Im Ergebnis wird durch die Neujustierung von Vertrieb und Pre-Marketing eine Reverse Solicitation nicht ausgeschlossen.
• Die Produktpalette von nach dem KAGB zulässigen Investmentvermögen wird deutlich erweitert.
• Es werden Regelungen zum Widerruf des grenzüberschreitenden Vertriebs von Investmentfonds in Umsetzung der Richtlinie zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb im KAGB neu implementiert.
• Stichwort Sustainable Finance: Das KAGB, das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) werden an die Offenlegungs- und die Taxonomie-Verordnung angepasst, um eine stärkere Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten in den Investitionsentscheidungen möglich zu machen.
• Es werden Voraussetzungen für eine weitere Digitalisierung der Aufsicht geschaffen. So werden etwa in § 306a KAGB-neu die Anforderungen an den Vertrieb von Investmentvermögen an Privatanleger zur Ermöglichung eines rein digitalen Vertriebs und zur Digitalisierung bei der Anlegerqualifizierung in § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB-neu ergänzt.

Aufsichtsrecht - Anpassungen des KAGB

Zum aufsichtsrechtlichen Hintergrund: Am 12. Juli 2009 wurde die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie 2009/65/EG (OGAW II) und der AIFM-Richtlinie (2011/61/EU) (AIFMD II) sowie die Verordnung EU 2019/1156 im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Die Novellierung dieser Richtlinien beinhaltet insbesondere erstmals einen EU-weit einheitlichen Begriff des Pre-Marketing. Die Mitgliedstaaten sind zur Umsetzung der novellierten Richtlinien in nationales Recht bis zum 2. August 2021 verpflichtet, die zugehörige Verordnung ist ab diesem Datum unmittelbar abwendbar.

Pre-Marketing-Regulierung

Für die Erfassung des Pre-Marketing wurde eine Legaldefinition in § 1 Abs. 19 Nr. 29a KAGB-neu eingeführt. Danach soll Pre-Marketing unmittelbar von der AIF-Verwaltungsgesellschaft (AIFM) oder in ihrem Auftrag ausgehen, somit wären auch Gruppenunternehmen des AIFM als Dritte einzuordnen, deren Einbindung in das Marketing nur unter den vorgesehenen Einschränkungen für das Pre-Marketing statthaft ist. Das Konzept des Pre-Marketing erfasst sowohl professionelle als auch semiprofessionelle Anleger iSd KAGB, die ihren (Wohn-)Sitz in der EU bzw. dem EWR haben. Wie nach der aktuellen Rechtslage gilt, dass bei einer Initiative zum Erwerb von Anteilen eines Fonds, die vom potenziellen Investor ausgeht (sog. Reverse Solicitation), es sich um keinen Vertrieb und neu auch um kein Pre-Marketing handelt.

Bisher kam es für eine AIF-Verwaltungsgesellschaft im Ergebnis lediglich darauf an, ob sich eine Tätigkeit als Vertrieb gemäß § 293 KAGB darstellte oder eben nicht – letzteres insbesondere dann, wenn ein dem Erwerb vorgelagerter Vorgang stattfand. Mit dem Pre-Marketing wird eine neue, dritte (Zwischen-)Stufe eingeführt, die Aktivitäten im Vorfeld der tatsächlichen Vertriebstätigkeit einem Regelungskorsett unterwirft.

Hilfreich ist insoweit, dass die Neuregelung konkrete Kriterien für die durchaus schwierige Abgrenzung enthält, ab wann die Schwelle zum Vertrieb überschritten wird. Das ist zu bejahen mit der Folge, dass dann kein bloßes Pre-Marketing mehr vorliegt,
(1) wenn die den potenziellen professionellen und semiprofessionelle Anlegern vorgelegten Informationen ausreichen, um die Anleger in die Lage zu versetzen, sich zum Erwerb von Anteilen oder Aktien eines bestimmten AIF zu verpflichten,
(2) Zeichnungsformulare oder vergleichbare Dokumente vorliegen und zwar unabhängig davon, ob in Entwurfs- oder endgültiger Fassung, oder
(3) wenn Gründungsdokumente, Informationen gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 KAGB, Prospekte oder Angebotsunterlagen eines noch nicht zugelassenen AIF in endgültiger Fassung vorliegen.

Im Ergebnis ist für die Phase des Pre-Marketing entscheidend, dass in diesem Stadium den potentiell interessierten Anlegern mit den bereitgestellten Unterlagen noch keine konkreten Produktinformationen oder Unterlagen an die Hand gegeben werden, auf deren Basis sie selbständig eine fundierte Investitionsentscheidung treffen können. Werden also nur Entwürfe von Prospekten oder Angebotsunterlagen zur Verfügung gestellt, dürfen diese keine Informationen enthalten, die eine solche Investitionsentscheidung ermöglichen.

Während des Pre-Marketings dürfen Investoren nach § 306b KAGB-neu keine Anteile eines AIF zeichnen. Als Folgepflicht ist schließlich vorgesehen, dass ein deutscher AIFM innerhalb von zwei Wochen nach Aufnahme des Pre-Marketings dies der BaFin mitteilen und bestimmte Angaben machen muss. Indessen gilt diese Mitteilungspflicht auch für Nicht-EU-AIFM im Hinblick auf ihr Pre-Marketing in Deutschland.

Zudem dürften registrierte Kapitalverwaltungsgesellschaften nach §§ 2 Abs. 4, 44 KAGB nicht von den Einschränkungen und Folgepflichten des § 306b KAGB-neu erfasst sein, weil § 2 Abs. 4 KAGB nicht auf § 306b KAGB-neu Bezug nimmt.

Erweiterung der Produktpalette

Die nach dem KAGB mögliche Produktpalette wird in verschiedener Hinsicht erweitert. So dürfen geschlossene Spezial-AIF in Zukunft auch als Sondervermögen aufgelegt werden; § 139 KAGB-neu. Dabei finden die für offenen Sondervermögen bekannten Vorschriften Anwendung, soweit sie für Spezial-AIF auch anwendbar sind. Ausgenommen sind daher etwa Regeln zur Rücknahme von Anteilen, da bei geschlossenen Fonds eine Rücknahme selbstredend nicht stattfindet. Weiter können Master-Feeder-AIF in Zukunft auch als geschlossenes Publikums-Produkt aufgelegt werden, § 272a bis 272h HGB. Bisher waren solche Strukturen nur für offene Publikumsvermögen statthaft. Zudem werden sogenannte offene Infrastruktur-Sondervermögen neu eingeführt, vgl. § 260a bis 260d KAGB-neu, womit für Kleinanleger geeignete Vehikel zur Investition in Infrastruktur-Projektgesellschaften geschaffen werden sollen. Schließlich wird die Produktpalette dadurch erweitert, dass offene Immobilien- und Infrastruktur-Spezialfonds neben der Möglichkeit der Auflage als Sondervermögen auch in der Rechtsform der offenen Investmentkommanditgesellschaft zulässig sein werden; vgl. § 91 Abs. 3 KGB-neu.

Widerruf des grenzüberschreitenden Vertriebs – das Verfahren der De-Registrierung

In §§ 295a, 250b KAGB-neu wird ein einheitliches Verfahren mit einheitlichen Voraussetzungen für den Widerruf des grenzüberschreitenden Vertriebs von bestimmten EU-AIF und OGAW im Inland eingeführt – das Verfahren der sog. De-Registrierung. Vorgesehen ist, dass wenn eine OGAW bzw AIF-Verwaltungsgesellschaft den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentvermögen, für die bereits eine Vertriebsanzeige erfolgt ist, beenden möchte, ein bestimmtes Widerrufsverfahren eingehalten werden muss. Die Verwaltungsgesellschaft hat dann allen ihr bekannten Anlegern für mindestens 30 Arbeitstage öffentlich zugänglich und individuell, direkt oder über Finanzintermediäre des jeweiligen Angebots ein Pauschalangebot zum Rückkauf oder Zurücknahme sämtlicher Anteile oder Aktien zu unterbreiten - ohne Kosten oder Abzüge, ggf. bezogen auf eine oder mehrere Anteilklassen. Ab dem Datum des Widerrufs hat die Verwaltungsgesellschaft dann den Vertrieb zu unterlassen. Zudem gilt ab dem Datum des Widerrufs für einen Zeitraum von 36 Monaten ein Verbot des Pre-Marketing in Bezug auf die widerrufenen AIF-Anteile oder AIF-Aktien. Hervorzuheben ist, dass die Verwaltungsgesellschaft zur Information alle elektronischen oder sonstigen Mittel der Fernkommunikation verwenden darf, vgl. § 285b Abs. 4 KAGB-neu.

Erleichterung der Abläufe durch Digitalisierung

Verschiedene Neuregelungen werden die Digitalisierung der Aufsicht vorantreiben. So werden die Anlagegrenzen iSv. § 240 Abs. 2 KAGB wegfallen, insbesondere wird an zahlreichen Stellen des KAGB das Schriftformerfordernis durch die nun einzuhaltende Textform ersetzt. Vor allem gilt dies im Rahmen der Kommunikation mit der BaFin; vgl. § 7b KAGB-neu. Dieser wird indessen erst am 1. April 2023 in Kraft treten. Ratio ist die Beförderung der digitalen Kommunikation zwischen allen Marktteilnehmern – Fondsverwaltern, Investmentgesellschaften, Verwahrstellen, potentiellen Investoren sowie den Inhabern bedeutender Beteiligung und schließlich eben der Bundesanstalt. Einher geht damit die verpflichtende Nutzung des von der BaFin bereitgestellten elektronischen Kommunikationsverfahrens. In vielen Fällen ist dann der dauerhafte Datenträger zur Information der Anleger nicht mehr erforderlich; vgl. § 295b Abs. 2 KAGB-neu.

Sustainable Finance

Anknüpfend an die aus der AIFMD II und der OGAW II resultierenden Vorgaben sind weitere Modifikationen des KAGB vorgesehen, in denen Anpassungen an die sog. Offenlegungs-VO und die Taxonomie-VO unternommen werden. Geplant ist insbesondere eine Erweiterung des Katalogs der vom Abschlussprüfer zu prüfenden Anforderungen (vgl § 38 Abs. 3 Satz 2 KAGB-neu) und eine Integration nachhaltigkeitsbezogener Informationspflichten in den Verkaufsprospekten von Publikumsinvestmentvermögen, vgl. § 165 Abs. 2 Nr. 42 KAGB.

Investmentrechtliche Beratung durch Schalast

Wir beraten Sie gerne zu allen Fragen bezüglich der Auswirkungen des neuen Fondsstandortgesetzes sowie zu investment- und steuerrechtlichen Fragen im Allgemeinen.

Ihre Ansprechpartner: RA Dr. Thorsten Voß und RA StB Dr. Oliver von Schweinitz, LL.M. (Duke)