EDEKA / Kaiser’s Tengelmann – Übernahme nun doch gestoppt

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf mittels Pressemitteilung vom 12. Juli 2016mitteilte, hat es die geplante Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch EDEKA gestoppt.  Bereits das Bundeskartellamt hatte Bedenken gegen die Übernahme und untersagte sie im März 2015.  Dass sich nun das Oberlandesgericht Düsseldorf doch noch mit der Übernahme befassen musste, ist in der Freigabe durch Bundeswirtschaftsminister und SPD-Chef Sigmar Gabriel begründet.  Dieser hat als Bundesminister für Wirtschaft und Energie nämlich die in § 42 Abs. 1 GWB gesetzlich festgelegte Möglichkeit, Zusammenschlüsse entgegen Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden freizugeben. 

Bundeskartellamt untersagt geplante Fusion von EDEKA / Kaiser’s Tengelmann

EDEKA beabsichtigte, sämtliche Geschäftsanteile und damit die alleinige Kontrolle an der Kaiser’s Tengelmann GmbH sowie weiterer Gesellschaften des Kaiser’s Tengelmann Konzerns inklusive der Online-Shops zu erwerben.  Dieses Vorhaben hatte das Bundeskartellamt mittels Beschluss vom 31. März 2015 (Az.: B2-96/14) untersagt.  Nach Ansicht des Bundeskartellamts würde das Ausscheiden von Kaiser’s Tengelmann aus dem Markt und eine damit einhergehende Verdichtung der ohnehin stark konzentrierten Marktstruktur zu erheblichen Behinderungen des effektiven Wettbewerbs führen.  Hierbei sei es irrelevant, ob EDEKA mit der Transaktion zum Markführer werde, seine bestehende Marktführerschaft weiter ausbaue oder zum bisherigen Marktführer (Rewe) aufschließe.  Insbesondere in den Regionen Berlin, Bad Reichenhall, Bad Tölz, Garmisch-Partenkirchen, München, Rosenheim und Weilheim/Tutzing sowie Düsseldorf/Ratingen, Krefeld, Bonn und Essen/Oberhausen/Mühlheim würden die Beeinträchtigungen des Absatzmarktes erheblich sein.  Auch für den Beschaffungsmarkt sei mit einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung zu rechnen.

Freigabe des Zusammenschlusses durch Sigmar Gabriel (SPD)

Entgegen dieser Feststellungen hatte Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel im März 2016 entgegen den Feststellungen des Bundeskartellamts den Zusammenschluss unter Auflagen freigegeben.  Hiergegen haben die ebenfalls an einer Übernahme von Kaiser’s Tengelmann interessierte Rewe Group sowie die Markant AG Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingereicht (Az.: VI – Kart 5/16 (V)) sowie einen Eilantrag auf außer Kraft Setzung der Erlaubnis gestellt (Az.: VI – Kart 3/16 (V)).

OLG Düsseldorf:  Ministererlaubnis war rechtswidrig

Diese Freigabe wiederum erklärte nun das Oberlandesgericht Düsseldorf mittels Beschluss vom 12. Juli 2016 (Az.: VI – Kart 3/16 (V)) für unwirksam und setzte die Erlaubnis von Sigmar Gabriel außer Kraft, weil sie sich bereits im Eilverfahren als rechtswidrig erweise.  Hierbei stützt sich das Oberlandesgericht Düsseldorf insbesondere darauf, dass Sigmar Gabriel wegen geheimer Gespräche mit EDEKA und Kaiser’s Tengelmann befangen sei und nicht die erforderliche Neutralität vorweise.  Diese geheimen Gespräche hätten unter Ausschluss der sonstigen am Verfahren Beteiligten wie die Rewe-Group oder Kaufland und Netto stattgefunden und seien auch nicht protokolliert worden.  Darüber hinaus sei die Erlaubnis rechtswidrig, weil der Erhalt der Arbeitnehmerrechte bei Kaiser’s Tengelmann keinen Gemeinwohlbelang darstelle und die Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung nicht unter allen relevanten Gesichtspunkten bewertet wurde.

Die Grundsätze der Ministererlaubnis

Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB erteilt der Bundesminister für Wirtschaft und Energie auf Antrag die Erlaubnis zu einem vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss, wenn im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist.  Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn durch das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung die marktwirtschaftliche Ordnung nicht gefährdet wird, § 42 Abs. 1 Satz 3 GWB.

Diese Ministererlaubnis stellt also eine Ausnahmeregelung dar und erlaubt es dem Bundeswirtschaftsminister, einen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss freizugeben, wenn

-  die Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen aufgewogen wird, oder

-  der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist.

Die verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe wie „gesamtwirtschaftliche Vorteile“ oder „überragende Interessen der Allgemeinheit“ sind im Wege der Auslegung zu ermitteln.  Letztlich ist auch eine Abwägung der vorgefundenen Interessen anzustellen, um dem Ausnahmecharakter der Ministererlaubnis gerecht zu werden. 

Verfahrensablauf und Rechtsschutz

Bedingung für die Erteilung einer Ministererlaubnis ist nicht nur das Vorliegen der obigen Voraussetzungen, sondern auch die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens.  So ist erforderlich, dass das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss untersagt und ein Antrag auf Erteilung der Ministererlaubnis innerhalb einer Frist von einem Monat ab Zustellung der Untersagung zum Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gestellt wird.  

Da der Minister bei der Entscheidung über diesen Antrag als Kartellbehörde handelt, kann seine Entscheidung daher von den gemäß § 54 Abs. 2 am Erlaubnisverfahren Beteiligten mit den ordentlichen Rechtsmitteln, wie beispielsweise der Beschwerde nach § 63 Abs. 1 GWB, angefochten werden.  Zu berücksichtigen ist jedoch, dass dem Minister eine gewisse Einschätzungsprärogative zusteht und die Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis der gerichtlichen Kontrolle daher entzogen ist.

Sofern das Oberlandesgericht Düsseldorf seine im Eilverfahren getroffenen Feststellungen auch im Hauptsacheverfahren bestätigt, steht den Beteiligten gegen diese Entscheidung noch das Rechtsmittel der Revision zum Bundesgerichtshof zu – vorausgesetzt, das Oberlandesgericht Düsseldorf lässt die Revision zu.