Schalast | How to kill a merger

M&A ist die Kunst, sei es auf Käufer- oder Verkäuferseite oder auch zur Unterstützung finanzierender Banken etc., eine Unternehmenstransaktion zu begleiten und insbesondere diese nicht zu ver- beziehungsweise behindern. Doch gerade im augenblicklichen Umfeld mit der stark wachsenden Marktmacht internationaler Akteure (Stichwort Google, Amazon & Co.) stellt sich immer mehr die Frage, welche Strategien Wettbewerbern zur Verfügung stehen, um insbesondere Mega-Merger, aber nicht nur diese, sei es auf nationaler, europäischer oder weltweiter Ebene, im Interesse des Wettbewerbs und der Vielfalt zu verhindern.

In Deutschland und anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union aber auch in der Union selbst ist dabei derzeit eine Tendenz dahingehend zu beobachten, dass „nationale Champions“ von der Regierung und den Kartellbehörden massiv gefördert werden auch bei der Fusionskontrolle oder bei Beihilfen. Nicht zuletzt der globale „Wirtschaftskrieg“ der vergangenen Trump-Jahre und die Angst vor China und chinesischen Investitionen hat dies erkennbar angetrieben. Umso wichtiger ist es, wirksame Gegenstrategien aufzubauen und diese umzusetzen.

Wie solche Strategien funktionieren, zeigt Schalast etwa im Zusammenhang mit der RWG/E.ON/Innogy-Transaktion (Prozesslawine: Schalast und BBH wollen den E.on-RWE-Deal zu Fall bringen « JUVE) aber auch dem Breitband-Merger Vodafone.

Multijurisdictional Findings

Heute müssen Mega-Transaktionen regelmäßig in unterschiedlichsten Jurisdiktionen angemeldet werden. Ein gewisser Vorteil innerhalb der EU ist dabei, dass bei Zuständigkeit der Generaldirektion Wettbewerb nationale Kartellbehörden meist (auch hier gibt es wichtige Ausnahmen) keine Rolle mehr spielen. Umso interessanter ist es dann aber, bei einer großen Transaktion die Zuständigkeit von auf dem ersten Blick entlegenen Jurisdiktionen in Osteuropa, in Asien (China, Indonesien, Vietnam, Indien etc.), in Südamerika (Brasilien) oder den USA in die Strategie einzubeziehen.

Beteiligung am informellen Vorverfahren

Im Gegensatz zu der Situation in Deutschland ermöglicht die Generaldirektion Wissenschaft eine formalisierte Beteiligung von Drittbetroffenen schon bei ihrem Vorprüfverfahren etwa durch Einreichen von Stellungnahme und Gutachten, Einladung zu Vorgesprächen etc. Dabei ist es auf der anderen Seite wichtig, zwar die rechtlichen Möglichkeiten auszunutzen, aber auf der anderen Seite immer stringent rechtlich sowie sachorientiert zu handeln, um den Gesprächsfaden und die Belastbarkeit der eigenen Argumente nicht in Frage zu stellen.

Fusionskontrollverfahren in Deutschland

Im Gegensatz zur EU und damit zu FKVO kennt Deutschland keine Regeln für das informelle Vorverfahren. Dies ist zwar umstritten, wurde aber bisher von der Rechtsprechung regelmäßig bestätigt. Nichtsdestotrotz sollte man aber immer versuchen, auch in dieser Phase einen Gesprächsfaden insbesondere durch sachliche Argumentation herzustellen.

Nach der Anmeldung

Nachdem ein Fusionsvorhaben in Brüssel oder auch in Deutschland beziehungsweise weltweit bei den zuständigen Behörden angemeldet wurde, beginnt überall – soweit das Hauptprüfverfahren eröffnet wurde – die formalisierte Möglichkeit der Teilnahme. Dabei ist es naturgemäß von entscheidender Bedeutung, die Teilhabeoptionen in allen betroffenen Jurisdiktionen auszunutzen, insbesondere im Zusammenhang mit Marktbefragungen, Stellungnahmen, Gutachten oder Akteneinsichtsrechten, soweit sie vorhanden sind, etc.

Nach der Freigabeentscheidung

Nach der Freigabeentscheidung bestehen dann regelmäßig auch formell Rechtschutzmöglichkeiten (in Deutschland allerdings nur, wenn eine Hauptprüfverfahren eröffnet wurde). Gerichtlicher Rechtschutz bringt immer Kostenrisiken mit sich. Eine Option, mit diesen umzugehen, ist es bei Großfusionen Klagegemeinschaften zu bilden.

Strategie

Bevor man sich überlegt, einen Merger zu bekämpfen, muss man ganz genau die eigenen Chancen, die Ressourcen, die man einsetzen will, und natürlich auch die Handlungsoptionen prüfen. Hier ist insbesondere ein realistisches, aber auch umfassendes Assessment notwendig. Sehr gerne unterstützen wir Sie bei dieser Tätigkeit. Auch wenn wir M&A Anwälte sind, haben wir verstanden, wie wichtig „How to kill a merger?“ sein kann.